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知名财经评论人。长期供职于银行、证券行业,曾公派出国学习现代金融业务与管理。中国金融学会会员。

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建议废除“非法集资罪”和“集资诈骗罪”  

2010-01-04 17:45:02|  分类: 评论 |  标签: |举报 |字号 订阅

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       浙江吴英“集资诈骗案”死刑判决宣判后,引起了社会对于“集资诈骗罪”的广泛关注。在中国市场经济不断发展的今天,民间借贷活动日趋频繁。如何看待民间借贷,如何界定民间借贷的合法与非法?已经成为我们的社会和法律必须面对的一个重大现实问题。

  关于“集资诈骗罪”,我国法律有两个层面的规定。首先就是“非法集资罪”,这个罪名在《刑法》中归于“破坏金融管理秩序罪”这一大类中;其次就是“集资诈骗罪”,这一罪名则属于“金融诈骗罪”的一种。也就是说,认定“集资诈骗罪”的前提,首先是认定犯罪嫌疑人是否犯了“非法集资罪”,再看其是否具有“诈骗故意”,才可以构成“集资诈骗罪”。“集资诈骗罪”的定罪基础,在于“非法集资罪”。所以,我们只要探讨清楚“非法集资罪”到底合理与否,就可以得出“集资诈骗罪”是否应当继续存在的结论了。

  对于“非法集资罪”,《刑法》的规定比较原则,刑法第一百七十六条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的”,即可构成非法集资罪。而对此条款更具体的解释,则在于《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,““非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为”,而更具体的解释,则是“非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动”。在这里,构成非法集资罪的基本要素依次为:1、未经中国人民银行批准;2、向社会不特定对象吸收资金;3、出具凭证;4、承诺在一定期限内还本付息。另外一条关于认定非法集资的标准,就是“向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率”。以这五条标准衡量,目前普遍存在的民间借贷除“向社会不特定对象吸收资金”这一条外其他均符合“非法集资”的条件。至于“向社会不特定对象吸收资金”的规定,在目前的经济实践中实际上已经不具有“非法”的性质,最典型的例子就是证券市场上大量存在的“私募基金”。私募基金具有“非法集资”的全部典型特征,尤其具有“向社会不特定对象吸收资金”的特征,但我们的法律已经事实上承认了这一行为的合法化,主管机关已经正式批准了一部分私募基金公开募集,从而使其成为“阳光私募”,而所有的“阳光私募”基金,全部都是从“非阳光私募”发展和成长起来的。与此同时,还有大量“非阳光私募”基金存在并非常活跃,我们的法律并没有以“非法集资罪”予以取缔和惩治,而是采取了宽容和默认的态度。从这个意义上讲,现实经济和市场活动早已突破了“非法集资罪”这一罪名罪与非罪的界限,从而否定了“非法集资罪”的合理性和存在的必要性。

  再从“非法集资罪”的立法本意来看,《刑法》之所以把这一罪名归于“破坏金融秩序罪”,是认为金融活动必须完全置于国家的控制之下,“非法集资”属于民间金融性质,破坏了国家金融秩序,所以应当加以取缔。这一立法观念,实际上已经不能完全适应社会主义市场经济发展的基本要求,或者说与一些市场经济的基本常识和观念相冲突。民间借贷和集资(所谓“集资”,法律的解释就是“集中资金”)是市场经济环境下普遍大量存在的经济行为,它实际上是受《物权法》《信托法》等相关法律保护的,也是国家信用的一种有益辅助和补充。特别是经济危机以来,民间借贷发挥了简便、及时、有效的特长,弥补了我国金融体系的制度性缺陷,在中小企业渡过难关中发挥了重要作用,所以正确看待民间借贷,对其加以引导和规范,给与其应有合法地位的呼声越来越强烈,不少地方政府已经开始推进这方面的试验工作,这是一种很大的进步。建设和完善社会主义市场经济体系,首先就是建设和完善适应社会主义市场经济发展的法律体系,而对法律体系中过时的、不适应和不合理的部分加以修改、废除和修正,也是新形势下立法建设的重要一环。去年全国人大决定在四部法律中删除有关“投机倒把罪”的内容,就是司法适应经济现实的一个典范。当国家金融已经无法适应和满足实体经济需要的时候,当民间借贷活动已经成为一种常态的时候,我们是否需要反思一下,由政府完全控制和垄断所有融资活动(传统上把这纳入了“金融活动”的范畴)的观点还正确吗?法律上要做到这一点还现实吗?如果无法达到立法目的,我们还要这个“非法集资罪”干什么?更大的问题还在于,这个罪名很可能变成一个“口袋罪”,什么样的集资行为都可以往里装,而且惩罚又很重,这就不仅仅是危害,实在有点可怕了。

  如果“非法集资罪”真的需要检讨和废除,那么“集资诈骗罪”就失去了法律基础和前提,独立存在的必要性就不是很大了。其实,在我们的刑法体系中,有一个“诈骗罪”就足够了,集资诈骗和其他所有以非法占有他人财物为目的的诈骗活动没有什么本质区别,它只属于诈骗活动的不同表现形式而已。保留诈骗罪和细化诈骗数额、影响范围、危害程度等量刑标准,就足以实现对诈骗行为的司法惩处,完全没有必要再单独另立一条“集资诈骗罪”。在取消“非法集资罪”和“集资诈骗罪”的同时,应进一步细化《物权法》《信托法》等相关法律的规定,以便对民间借贷行为进行法律规范,将其纳入法律的监管范畴。同时,人民银行也应当修改超过官方浮动利率50%的借贷活动即属非法等过于严苛的法规规定,给民间借贷一个宽松的合理的环境。

  中国市场经济的飞速发展,导致法律落后于现实的情况很正常,没有什么大惊小怪的。问题在于我们必须正视这个问题,并及时拿出解决问题的办法。九十年代的司法解释需要适应二十一世纪一十年代的社会现实,这就是问题的实质之所在。如果吴英案的宣判引起了我们对这个问题的关注并最终实现了法律的修正,这未尝不是一件大好事。关键是我们
拿出实事求是、与时俱进、自我否定和自我革新的勇气与决心,使我们的法律和司法更加适应市场经济的新形势,跟上时代发展的步伐。若如此,则中国幸甚,中国的法律幸甚。

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